Tribunal alemão: avaria nos motores e indemnização por atraso

Tribunal Distrital de Rüsselsheim (Processo 739/II 3 C): Problemas técnicos nos motores nem sempre constituem uma justificação para atrasos significativos de voo, ou seja, poderão não ser subsumíveis ao conceito jurídico de “circunstâncias excepcionais” pelo que a companhia aérea deverá, nesse caso, indemnizar os passageiros.

A aeronave com mais de três horas de atraso, chegou ao seu destino tendo a companhia atribuído o atraso a uma possível falha nos motores quando o avião já estava a caminho da pista pelo que inclusivamente teve de ser rebocado.

O Regulamento (CE) n.º 261/2004 pressupõe que as “circunstâncias excepcionais” devem estar fora do alcance da responsabilidade da companhia aérea como seria o caso de actos de sabotagem ou terrorismo na origem da falha técnica. De harmonia com o tribunal alemão, uma simples avaria não afasta a responsabilidade do transportador aéreo pelo que os passageiros deverão ser indemnizados pelo atraso.

O Regulamento (CE) n.º 261/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos e que revoga o Regulamento (CEE) n.º 295/91, trata a matéria das circunstâncias excepcionais em dois passos do preâmbulo.

No considerando (14):

“Tal como ao abrigo da Convenção de Montreal, as obrigações a que estão sujeitas as transportadoras aéreas operadoras deverão ser limitadas ou eliminadas nos casos em que a ocorrência tenha sido causada por circunstâncias extraordinárias que não poderiam ter sido evitadas mesmo que tivessem sido tomadas todas as medidas razoáveis. Essas circunstâncias podem sobrevir, em especial, em caso de instabilidade política, condições meteorológicas incompatíveis com a realização do voo em causa, riscos de segurança, falhas inesperadas para a segurança do voo e greves que afectem o funcionamento da transportadora aérea”.

E no considerando (15):

“Considerar-se-à que existem circunstâncias extraordinárias sempre que o impacto de uma decisão de gestão do tráfego aéreo, relativa a uma determinada aeronave num determinado dia provoque um atraso considerável, um atraso de uma noite ou o cancelamento de um ou mais voos dessa aeronave, não obstante a transportadora aérea em questão ter efectuado todos os esforços razoáveis para evitar atrasos ou cancelamentos”.

Por fim, no art.º 5.º n.º 3 estatui-se que a transportadora aérea operadora não é obrigada a pagar uma indemnização (fixada no artigo 7.º) se conseguir demonstrar que o cancelamento é devido “a circunstâncias extraordinárias que não poderiam ter sido evitadas mesmo que tivessem sido tomadas todas as medidas razoáveis”.

Tribunal de Justiça (UE): accionamento da garantia numa situação de fraude do operador turístico, informação transparente, assistência devida pela transportadora aérea no caso da nuvem vulcânica

Diferentemente do tribunal alemão nenhumas dúvidas se suscitaram entre nós num caso semelhante (Marsans) que, em razão do comportamento fraudulento da agência de viagens, a sua caução não pudesse ser accionada.

A efectiva protecção dos consumidores passa pela criação de manuais de boas práticas para situações de insolvência das companhias aéreas porquanto os modelos de supervisão adoptados pelos Estados-membros não estão vocacionados para esta vertente como recentemente foi destacado pelo Parlamento Europeu.

A actividade do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) bem como dos tribunais dos Estados-membros em matéria de protecção dos consumidores no domínio das viagens tem sido particularmente intensa nos últimos meses. Abordarei, de forma sucinta, três recentes decisões do TJUE com bastante interesse.

1) TJUE: Insolvência fraudulenta de operador turístico (16 de Fevereiro de 2012; processo n.º C-134/11)

O art.º 7.º da Directiva 90/314 – que está na origem do nosso sistema de caução e ultimamente do fundo de garantia – estabelece: “O operador e/ou agência que sejam partes no contrato devem comprovar possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor.”.

Em Agosto de 2009 um casal alemão (Blödel-Pawlik) reservou e pagou uma viagem organizada junto de um operador turístico (Rhein Reisen) que não se efectuou, decorrendo da análise da conta bancária deste último que nunca teve a intenção de a realizar revelando um comportamento fraudulento de desvio das verbas dos consumidores.

A seguradora (HanseMerkur) com a qual o operador turístico havia contratado um seguro de insolvência – à semelhança do nosso sistema de caução – negou o reembolso das quantias entregues pelo casal pela circunstância de a não realização da viagem se dever exclusivamente ao comportamento fraudulento do operador não estando, do seu ponto de vista, abrangida pelo artigo 7.º da Directiva 90/314.

Na mesma linha, também o Tribunal de Hamburgo duvidou que a Directiva 90/314 proteja os consumidores contra as manobras fraudulentas dos operadores turísticos pelo que submeteu ao TJUE a seguinte questão: “O artigo 7.º da (Directiva 90/314) é também aplicável aos casos em que o operador se torne insolvente por, desde o início, ter recebido o dinheiro dos clientes com intenção fraudulenta, utilizando-o na totalidade para fins estranhos à viagem, que nunca tencionou organizar?”.

O TJUE elege um conjunto de fundamentos, designadamente que o preceito não faz depender a garantia financeira de nenhuma condição específica relativamente às causas de insolvência do operador turístico e o objectivo de a referida normação comunitária garantir um elevado nível de protecção dos consumidores pelo que o mencionado art.º 7.º da Directiva 90/314 “deve ser interpretado no sentido de que é abrangida pelo seu âmbito de aplicação uma situação em que a insolvência do operador turístico se deve a um comportamento fraudulento deste.”.

2) TJUE: Comparação das tarifas (3 de Março de 2012; processo n.º C-112/11)

De harmonia com as conclusões do advogado-geral Ján Mazák, tomando em consideração o Regulamento (CE) n.º 1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro de 2008 sobre normas comuns para a exploração de serviços aéreos na comunidade, o qual tem por finalidade proporcionar uma maior transparência nas tarifas para os voos com partida na União Europeia, as agências não podem incluir de forma automática os seguros de viagem na venda de bilhetes de avião.

Com efeito, um dos objectivos do Regulamento (CE) n.º 1008/2008 é o de que os clientes possam comparar de forma efectiva os preços dos serviços aéreos das diferentes companhias aéreas. Assim, o preço final a suportar pelo cliente pelos serviços aéreos prestados com partida na Comunidade deverão ser sempre indicados, incluindo todos os impostos, encargos e taxas (art.º 23.º e 16.º considerando).

Ainda, de harmonia com o preceito, os suplementos de preço opcionais, devem ser comunicados de forma clara, transparente e não dúbia no início de qualquer processo de reserva. A sua aceitação deve resultar de uma opção deliberada do passageiro.

Complementarmente, as transportadoras aéreas comunitárias são também incentivadas a indicar os preços finais dos serviços aéreos prestados de países terceiros para a Comunidade.

O ebookers.com é um portal on line de viagens que oferece bilhetes de avião, indicando na parte superior direita os custos da viagem, surgindo junto à tarifa um item referindo os impostos e taxas e outro relativo ao seguro de anulação.

Uma associação alemã de consumidores interpôs no Oberlandsgericht de Colónia uma acção contra esta prática de inclusão automática do seguro de viagem na tarifa aérea.

O tribunal alemão no âmbito de um pedido de decisão a título prejudicial (o Tribunal Nacional dirige-se ao Tribunal de Justiça para que esclareça a interpretação de um elemento do direito da UE) questionou se tais serviços prestados por terceiros – a companhia de seguros é jurídica e economicamente independente da companhia aérea – incluídos no preço global da tarifa aérea constituem suplementos opcionais do preço que deverão ser oferecidos numa perspectiva de opção do consumidor e não de inclusão automática.

Segundo as conclusões do advogado-geral as agências não podem incluir automaticamente os seguros de viagem na venda de bilhetes de avião. Em qualquer processo de reserva os serviços extras devem apresentar-se de uma forma clara. A sua aceitação por parte do cliente deve resultar de uma opção deste e não de uma inclusão automática no preço.

3) TJUE: Assistência pela transportadora no caso da nuvem vulcânica (22 de Março de 2012; processo n.º C-12/11)

O processo foi despoletado num tribunal de Dublin e prende-se com o cancelamento de voos na sequência do vulcão irlandês Eyjafjalljökull. M. McDonagh integrou o conjunto de passageiros cujo voo entre Faro e Dublin foi cancelado em 17 de Abril de 2010. Só tendo regressado à Irlanda em 24 de Abril, dois dias depois da retoma dos voos, considerou o passageiro que a Ryanair não lhe forneceu a assistência necessária.

O TJUE é, assim, levado a precisar o alcance da obrigação de prestar assistência aos passageiros dos transportes aéreos que incide sobre as transportadoras aéreas por força dos artigos 5.° e 9.° do Regulamento (CE) n.° 261/2004.

Com efeito, na alínea b) do n.º 1 do artigo 5.º prevê-se que, em caso de cancelamento de um voo, os passageiros em causa têm direito a receber da transportadora aérea operadora assistência nos termos do artigo 9.°.

A questão consiste em saber se a transportadora aérea deve ser exonerada da obrigação de prestar assistência aos passageiros quando o voo destes foi cancelado em consequência do encerramento do espaço aéreo devido à erupção de um vulcão.

Ora, segundo as conclusões do advogado-geral, Y. Bor, as transportadoras aéreas devem prestar assistência aos passageiros cujo voo foi cancelado em razão de circunstâncias extraordinárias como o encerramento do espaço aéreo decorrente da erupção de um vulcão, ou seja, tal factualidade é enquadrável no conceito de “circunstâncias extraordinárias” a que se reporta o Regulamento n.° 261/2004.

Publituris n.º 1209, de 30 de Março de 2012, pág. 4.

Tribunal de Justiça: As agências não podem incluir automaticamente os seguros de viagem na venda de bilhetes de avião

Tribunal de Justiça (UE): As agências não podem incluir automaticamente os seguros de viagem na venda de bilhetes de avião. Em qualquer processo de reserva os serviços extras devem apresentar-se de uma forma clara. A sua aceitação por parte do cliente deve resultar de uma opção deste e não de uma inclusão automática no preço.

De harmonia com as conclusões do advogado-geral Ján Mazák, no processo C-112/11, tomando em consideração o Regulamento (CE) n.º 1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro de 2008, sobre normas comuns para a exploração de serviços aéreos na comunidade, o qual tem por finalidade proporcionar uma maior transparência nas tarifas para os voos com partida na União Europeia as agências não podem de forma automática os seguros de viagem na venda de bilhetes de avião.

Com efeito, um dos objectivos do Regulamento (CE) n.º 1008/2008 é o de que os clientes possam comparar de forma efectiva os preços dos serviços aéreos das diferentes companhias aéreas. De molde a permitir esta comparação o preço final a suportar pelo cliente pelos serviços aéreos prestados com partida na Comunidade deverão ser sempre indicados, incluindo todos os impostos, encargos e taxas (art.º 23.º e 16.º considerando).

Ainda de harmonia com o preceito os suplementos de preço opcionais devem ser comunicados de forma clara, transparente e não dúbia no início de qualquer processo de reserva. A sua aceitação deve resultar de uma opção deliberada do passageiro.

Complementarmente, as transportadoras aéreas comunitárias são também incentivadas a indicar o preço final dos serviços aéreos prestados de países terceiros para a Comunidade.

O ebookers.com é um portal alemão on line de viagens que oferece bilhetes de avião, indicando na parte superior direita os custos da viagem surgindo junto à tarifa um item referindo os impostos e taxas e outro relativo ao seguro de anulação.

Uma associação alemã de consumidores interpôs no Oberlandsgericht de Colónia uma acção contra esta prática de inclusão automática do seguro de viagem na tarifa aérea.

O tribunal alemão no âmbito de um pedido de decisão a título prejudicial (o tribunal nacional dirige-se ao Tribunal de Justiça para que esclareça a interpretação de um elemento do direito da UE) questionou se tais serviços prestados por terceiros – a companhia de seguros é jurídica e economicamente independente da companhia aérea – incluídos no preço global da tarifa aérea constituem suplementos opcionais do preço que deverão ser oferecidos numa perspectiva de opção do consumidor e não de inclusão automática.

3 de Março de 2012

Fundo de Garantia: outro contributo positivo em sede parlamentar

Tal como em 2 de Dezembro aquando da apreciação parlamentar, também em 8 de Fevereiro último, na audição de âmbito alargado com a Secretária de Estado do Turismo, se registaram avanços e pontos de vista muito significativos no Parlamento.

Na sequência do meu artigo anterior, publicado no Publituris de 3 de Fevereiro, intitulado A solidariedade do nosso descontentamento, continuarei a desenvolver alguns aspectos relativos à revisão da lei das agências de viagens (LAVT).

Reveste-se de grande interesse a audição da Secretária de Estado do Turismo, em 8 de Fevereiro de 2012, na Assembleia da República, mais propriamente na Comissão de Economia e Obras Públicas, em que foram abordadas várias temáticas da actualidade, designadamente a relativa à revisão da LAVT.

A primeira intervenção coube a Hortense Martins (PS), que a propósito do anúncio poucos dias antes, em 30 de Janeiro, sobre o acordo que o Governo havia chegado com a APAVT, saudou a governante “por ter mantido o fundo de garantia em mãos públicas protegendo, assim, o interesse público e não ter cedido até a algumas intervenções que ouvimos inicialmente nas primeiras abordagens sobre este tema que pareciam que seria levado a um outro caminho.”.

Também numa apreciação concordante, a deputada socialista elegeu a circunstância de o actual executivo “ter ajustado às empresas e à situação de crise que é vivida agora, isto foi uma lei do anterior Governo mas é natural que os ajustamentos nos sentidos positivos são sempre bem vindos e de saudar”.

Suscitou com grande objectividade a questão da solidariedade “que se mantém julgamos na proposta que é agora resultado do acordo”.

Finalmente, no que diz respeito às garantias dos consumidores “uma questão que está a ser muito abordada em Espanha mas que aqui não se ouve uma palavra sobre a mesma que tem a ver com o caso da Spanair” referindo-se à reivindicação associativa de criação de um fundo de garantia destinado a proteger os consumidores nas situações de insolvência das companhias aéreas.

A resposta da Secretária de Estado do Turismo foi compreensivelmente evasiva atento o estado ainda embrionário do processo legislativo: “eu gostava muito de poder esclarecer todas as suas dúvidas mas compreenderá que há aqui um procedimento que tem de ser seguido, porque a lei ainda não foi sequer a Conselho de Ministros e, portanto, naturalmente, há alguns pormenores que eu não posso ainda revelar porque implica, obviamente, aqui, que sejam colhidos alguns pareceres que são obrigatórios, implica também aqui um processo que é interno legislativo do Governo. Em todo o caso, eu acho que a lei deu, como a Srª. Deputada disse e eu concordo, deu um sinal muito claro de alguma pacificação do sector das agências de viagens e foi possível, ao mesmo tempo que se manteve a protecção dos consumidores, que nalguns casos, se tudo correr bem, poderá até aumentar, mas foi também possível fazer uma distinção do ponto de vista da dimensão das empresas, permitindo adaptar a lei a algumas dificuldades de liquidez das empresas mais pequenas e também consagrar a igualdade de tratamento entre todas as entidades e igualdade de requisitos.”.

Entrando na questão relativa à solidariedade: “perguntou-me se a solidariedade se mantém, muito postas as coisas como elas são, a solidariedade mantém-se mas com limites. Mas teremos certamente oportunidade de discutir noutra ocasião com mais profundidade, quando o Decreto-Lei for publicado.”.

Uma resposta cautelosa, flexível, com enormes potencialidades para as fases subsequentes do processo.

Seguiu-se a intervenção de Mendes Bota, revelando um conhecimento aprofundado das matérias, em especial do relativo às implicações do carácter solidário do fundo: “Sobre a questão da LAVT eu gostaria de dizer o seguinte, é positivo que o Governo tenha já anunciado que chegou a um acordo com as agências de viagens, mas isto não é o fim da história, é também necessário que nós aqui nesta Assembleia, e o nosso grupo parlamentar não prescinde disso, também dizer o que é que pensa sobre esta matéria. E, aliás, gostaria de pegar nessa questão do carácter solidário do fundo de garantia das agências de viagens e turismo para, desde já, manifestar, portanto, não digo uma oposição, mas pelo menos uma opinião de que esse carácter solidário é um carácter solidário que nos oferece muitas dúvidas, porque nós não podemos fazer com que o justo pague pelo pecador, nós não podemos colocar no fundo solidário para o qual todos contribuem que depois venha amanhã cobrir as fraudes e a má gestão de alguns daqueles que contribuem para o fundo solidário provavelmente numa dimensão muito comparável.”.

O deputado social democrata alertou ainda para a necessidade de uma solução equitativa: “temos de ter noção de que a esmagadora maioria das agências de viagens em Portugal facturam seguramente menos de 1 milhão de euros, ou seja, são PME’s a maioria dessas empresas, dessas agências, e, portanto, temos que ver como é que é o contributo, não vá haver aqui, digamos, agências a pagar quase o mesmo de grandes grupos de operadores de agências de viagens e depois a responsabilidade é igual.”.

Destaca as garantias que o sector das agências de viagens já oferece comparativamente a outros sectores: “Aliás, eu diria nesta matéria da responsabilidade e da cobertura dos riscos perante os consumidores, não há nenhum outro sector da nossa economia onde exista, digamos, uma cobertura do risco para os consumidores quase levada até ao, digamos, ao incontável, não há nenhuma!”.

Aponta também soluções exequíveis: “Eu diria mesmo que há que introduzir para lá do limite global, um limite de responsabilidade de cada agência proporcional à sua contribuição, e é aí que eu queria chegar e transmitir esta ideia à Srª. Secretária de Estado do Turismo, é que essa responsabilidade deve ser proporcional ao volume de negócios, à contribuição que a agência dá para o próprio fundo. Porque caso contrário, nós estaremos com um sector onde os concorrentes suportam os prejuízos dos outros, mesmo daqueles que fraudulentamente ou incompetentemente levam a que tenha que haver reembolsos, a que tenha que haver indemnizações e prejuízos.”.

Tal como em 2 de Dezembro aquando da apreciação parlamentar, também em 8 de Fevereiro último, na audição de âmbito alargado com a Secretária de Estado do Turismo na Assembleia da República, se registaram avanços e pontos de vista muito significativos.

(continua...)

In Publituris n.º 1205, de 2 de Março de 2012, pág. 4

A solidariedade do nosso descontentamento

Estando perante uma boa proposta de solução há que afastar o carácter solidário do fundo – o processo legislativo ainda não terminou - e para que este seja sustentável introduzir, para além de um limite anual global, um limite de responsabilidade de cada agência proporcional à sua facturação.

À hora de almoço da passada terça-feira, 31 de Janeiro, APAVT e SET emitiam comunicados separados, intervalados por escassos minutos, sobre a revisão da LAVT. O primeiro bastante desenvolvido, o segundo lacónico.

A data corresponde ao compromisso que a SET havia assumido na Assembleia da República aquando da apreciação parlamentar em 2 de Dezembro de 2011. É politicamente salutar que tenha sido respeitado, tanto mais que a data limite havia sido da sua iniciativa. Assim como é salutar que a SET, não obstante a crescente contestação que enfrenta decorrente da alteração do estatuto do Turismo de Portugal, IP e da anunciada modificação das entidades regionais de turismo, tenha resistido à intenção de o fundo de garantia – solidário – ser gerido pela associação.

Parece-me mais adequado que dinheiros afectos a uma finalidade pública fiquem em mãos públicas até porque a APAVT não congrega a totalidade das empresas e, embora não seja expectável a curto prazo, existe sempre a possibilidade de no futuro se constituírem outras associações empresariais.

1) Dificuldades de compatibilização do fundo de garantia com a Directiva Bolkestein

A imposição de um sistema de contribuição obrigatória para o fundo de garantia – ainda para mais com a característica da solidariedade – relativamente aos operadores turísticos de outros Estados-membros não é aparentemente compatível com a Directiva Bolkestein os quais podem invocar a criação de entraves por parte da legislação portuguesa à liberdade de estabelecimento ou da prestação de serviços.

A Directiva n.º 90/314/CEE que disciplina as viagens organizadas, comummente designadas por pacotes turísticos, apenas impõe que estejam assegurados, em caso de insolvência do operador e/ou agência, partes no contrato de viagem, meios de garantia suficientes em ordem ao reembolso dos fundos depositados e repatriamento do consumidor (aspecto relativo ao seguro de responsabilidade civil).

Ou seja, demonstrando a existência de uma caução (banco ou seguradora) e de um seguro de responsabilidade civil por parte de um operador turístico doutro Estado-membro está cumprida a obrigação decorrente da Directiva n.º 90/314/CEE de existirem garantias em caso de insolvência ou de falência.

Fica o alerta.

2) A renovação das cauções pela banca ou pelas seguradoras tem decorrido com normalidade pelo que o sistema largamente dominante na União Europeia poderia perfeitamente ter sido mantido até à revisão da Directiva dos pacotes turísticos

A experiência mostra que as empresas têm conseguido renovar as cauções, seja através dos bancos ou por intermédio das seguradoras. Não é pois verdade que as PME’s com um mínimo de saúde financeira estejam a sentir dificuldades neste âmbito e realçar este aspecto é importante porque o fundo de garantia é apresentado como uma inevitabilidade em razão da impossibilidade quase absoluta de as empresas renovarem as suas cauções junto da banca ou das seguradoras quando ocorreram nos últimos meses largas dezenas de renovações.

O encargo que as PME’s suportam por esta garantia aos consumidores ronda em média 400 € anuais pagos aos bancos ou às seguradoras. Há quem pague menos – ou até nem suporte nenhum custo quando esta garantia está associada a um conjunto de serviços bancários – mas há quem pague bastante mais, 700 € ou mesmo 1.000 €.

Para as agências de viagens licenciadas aquando da entrada em vigor da nova LAVT, a contribuição inicial de 2.500 € ou 5.000 € (esta seria a situação regra) deveria ser efectuada até 5 de Junho de 2012. Se o actual Governo encontra uma solução em que as PME’s paguem tão somente 350 € no escalão mais baixo, isso é positivo. A preocupação expressa no parlamento pela Secretária de Estado do Turismo relativamente à tesouraria das PME’s traduziu-se efectivamente numa boa solução.

As PME’s não têm de suportar em Junho próximo a contribuição inicial de 5.000 € e o que pagariam anualmente à seguradora ou ao banco – o seguro de responsabilidade civil é naturalmente um aspecto independente – é pago ao fundo de garantia. A maioria não fica prejudicada e uma parte significativa sai até beneficiada em termos de custos anuais.

Uma vantagem adicional: os agentes de viagens ficam libertos no futuro das crescentes exigências por parte da banca ou das seguradoras relativamente à renovação anual das cauções, que nalguns casos tem vindo a passar pela prestação de garantias pessoais.

3) Um sector que já evidencia uma forte protecção do consumidor contrastando com as companhias aéreas como se demonstra no recente caso Spanair

Impõe-se uma tomada de consciência de que existe uma significativa desproporção das garantias prestadas pelas agências de viagens aos consumidores comparativamente a outros prestadores de serviços na área do turismo, designadamente empreendimentos turísticos, companhias de aviação e empresas de animação.

Com efeito, numa situação de insolvência, apenas as agências de viagens - na sua maioria PME’s – garantem o reembolso das quantias entregues pelos consumidores.

Numa cadeia de hotéis, numa companhia de aviação ou numa empresa de animação todas as quantias entregues pelos consumidores não se encontram asseguradas por nenhum mecanismo de protecção dos consumidores como a caução (designadamente através de uma entidade bancária ou seguradora) mas pela massa falida.

Em Espanha as associações reclamam na sequência do caso Spanair a criação de um fundo de garantia para proteger os consumidores no caso de insolvência de companhias aéreas em Portugal o assunto não é abordado e exigem-se garantias verdadeiramente desproporcionadas às agências de viagens.

4) A solidariedade compromete uma boa solução

Apesar de me parecer preferível o sistema da caução – um historial de protecção do consumidor muito satisfatório com quase 20 anos – reconheço, como referi, que a proposta governamental é benéfica para um elevado número de PME’s: o que pagam anualmente às seguradoras ou aos bancos é transferido para o fundo de garantia. Menos uma preocupação numa época de crescentes dificuldades.

No entanto, a manutenção da solução da solidariedade – agora com o expresso apoio da APAVT – acaba por comprometer todo o bom trabalho anterior. Transforma uma boa solução numa má solução. Incompreensível até em razão das fortíssimas críticas de Mendes Bota na Assembleia da República rotulando o fundo de solução colectivista mercê da solidariedade e do incentivo à fraude que comporta.

Como se compreende que um agência de viagens gere reembolsos aos consumidores através do fundo de garantia de um milhão de euros, quando pagou uma quantia insignificante e sejam as demais empresas concorrentes a suportar o prejuízo?

O consumidor goza nalgum sector de uma protecção praticamente ilimitada? Na banca, nos seguros ou em qualquer actividade económica os concorrentes suportam os prejuízos decorrentes de fraudes de congéneres que encerram portas? Um consumidor que tenha depositado um milhão de euros, em caso de falência de um banco, recebe um milhão de euros ou é assegurada tão somente uma protecção mínima?

Faz sentido um sistema que é objectivamente um incentivo a mega fraudes?

Do ponto de vista das PME’s do sector – um significativo número não ultrapassa um milhão de euros de facturação – julgo que é assaz positivo uma contribuição anual de 350 €. Ponto é que se trate de uma contribuição anual única impondo-se para o efeito afastar o carácter solidário do fundo e para que este seja sustentável há que introduzir, para além de um limite anual global, um limite de responsabilidade de cada agência proporcional à sua contribuição, tal como sucede no sistema de caução em que existe um limite mínimo (25.000 €) e máximo (250.000 €) de responsabilidade.

(continua)

In Publituris n.º 1201, de 3 de Fevereiro de 2012, pág. 4

Aviação: o conflito do carbono na União Europeia

Uma medida ambiental que pode afectar significativamente os nossos principais destinos turísticos dada a forte dependência do transporte aéreo.

A Directiva n.º 2008/101/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de Novembro de 2008 alterou a Directiva n.º 2003/87/CE por forma a incluir as actividades da aviação – a partir de 1 de Janeiro de 2012 – no regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade [UE Emissions Trading Scheme (ETS)], enquanto elemento central da política europeia em matéria de luta contra as alterações climáticas.

No passado dia 21 de Dezembro, o Tribunal de Justiça da União Europeia (processo C-366/10 Air Transport Association of America e o. / Secretary of State for Energy and Climate Change) decidiu que a referida directiva, que inclui actividades de aviação no regime comunitário de comércio de licenças de emissão de CO₂, é válida.

Deste modo, todas as companhias aéreas – a medida não se restringe às companhias europeias abrangendo as de países terceiros – deverão comprar e devolver licenças de emissão para os seus voos com origem e destino nos aeroportos europeus.

A forte resistência das companhias aéreas e das suas associações maxime as dos EUA e Canadá levou o caso aos tribunais ingleses procurando destruir os efeitos da aplicação da Directiva n.º 2008/101/CE. Como é normal nestas situações, o tribunal nacional remete (reenvio prejudicial) a questão para o tribunal europeu, pelo que o High Court of Justice of England and Wales (Reino Unido) veio perguntar ao Tribunal de Justiça se a referida directiva é válida à luz de várias disposições de direito internacional convencional (Convenção de Chicago, Protocolo de Quioto e o denominado Acordo «Céu Aberto») e consuetudinário (v.g. soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo, a ilegitimidade das reivindicações de soberania e a liberdade de voo sobre o alto mar).

Entre outros aspectos, o tribunal europeu entendeu que a directiva não viola a obrigação de isentar o combustível de direitos, impostos e taxas, como é imposto pelo Acordo «Céu Aberto», porquanto não existe uma ligação directa e necessária entre a quantidade de combustível armazenada ou consumida por um avião e o custo concreto que incumbe à respectiva companhia, no âmbito do funcionamento do regime de comércio de licenças (ETS).

Com efeito, existem dois aspectos fundamentais a considerar que precludem a relação directa e necessária entre o combustível e os encargos a suportar:

1º) Número de licenças atribuídas à companhia aérea;

2º) Preço no mercado quando a aquisição de licenças suplementares é necessária para cobrir as emissões.

Ou seja, pode suceder que uma companhia, não obstante ter armazenado ou consumido consideráveis quantidades de combustível, não venha a suportar qualquer encargo decorrente da sua participação no referido regime. Pode inclusivamente realizar mais valias cedendo, a título oneroso, licenças de que não necessite.

Já em Janeiro, a Lufthansa foi a primeira companhia a reagir anunciando que o sistema vai induzir o aumento dos preços, na medida em que terá de suportar custos adicionais de 130 milhões € em 2012 e que sendo as alterações climáticas um problema global carece de uma resposta global. Defende que o sistema ETS vai gerar maiores custos para os consumidores nos voos de e para a Europa, distorcendo a concorrência e com impacto na sustentabilidade da aviação.

Em meados de Dezembro, quando já se adivinhava a decisão do tribunal europeu, o Departamento de Transportes norte americano solicitou a sete transportadoras dos EUA e a companhias aéreas da UE informações como o sistema ETS as vai afectar. Propósito meramente informativo ou a preparação do terreno para a retaliação, só o futuro o dirá.

Pouco depois Washington reiterou a sua oposição de longa data com o plano da UE, desta vez ao mais alto nível. A secretária de Estado Hillary Clinton e o secretário dos Transportes Ray LaHood escreveu para vários comissários da UE instando a UE a suspender a execução das novas regras e a negociar com outros governos sobre a forma de limitar as emissões de CO₂ das companhias aéreas ao nível mundial. Ao lado dos EUA alinham as vozes da China, Rússia e Canadá (que saiu recentemente de Quioto para não pagar uma pesada contribuição decorrente do excesso de emissões).

O impacto de uma medida ambiental desta natureza num destino turístico periférico como Portugal continental, que está fortemente dependente das ligações aéreas, será certamente significativo. Quando pensamos em destinos ultra-periféricos como os Açores e a Madeira as preocupações aumentam. Impõe-se, assim, uma redobrada atenção na evolução deste conflito do carbono que opõe a União Europeia à poderosa IATA e a alguns gigantes mundiais como os EUA, China e Rússia por forma a que possamos salvaguardar as nossas especificidades.

In Publituris n.º 1197, 6 de Janeiro de 2012, pág. 4

Um primeiro passo para a correcção de um erro legislativo: o fundo de garantia solidário

A solidariedade, um dos aspectos mais contestados do fundo de garantia, foi alvo de fortes críticas na Assembleia da República. Um passo em frente para encontrar uma solução de equilíbrio entre os interesses dos consumidores e os encargos suportáveis pelas empresas.

1) Introdução

O novo quadro legal das agências de viagens aprovado em Maio último alargou significativamente o âmbito das garantias dos consumidores – praticamente todas as vendas das agências são abrangidas e não apenas os pacotes turísticos. A responsabilidade individual garantida pela banca ou companhia de seguros até um limite máximo é substituída por uma responsabilidade colectiva ilimitada em que as empresas concorrentes são chamadas a indemnizar os consumidores com quem não contrataram, inclusivamente daqueles que arriscaram adquirir viagens em condições de menor sensatez.

É nesta última característica da solidariedade do fundo de garantia consagrado pela nova lei das agências de viagens e turismo (LAVT) que reside um dos aspectos mais controvertidos.

2) A intervenção da Assembleia da República

A apreciação parlamentar (mecanismo através do qual a Assembleia da República pode alterar um decreto-lei aprovado pelo Governo) foi despoletada pelo PCP e discutida em plenário na passada sexta-feira, 2 de Dezembro.

O deputado do PCP, João Ramos, salientou a desequilibrada repartição de custos para a criação do fundo de garantia entre as empresas mais pequenas e as maiores – propôs a subida da contribuição relativamente aos operadores turísticos de 10.000 para 60.000 € e uma contribuição inicial de 25.000 € –, os perigos da possibilidade de atribuição da sua gestão a uma sociedade financeira, que as empresas estrangeiras suportem os mesmos encargos que as nacionais e que as verbas anteriormente pagas ao Turismo de Portugal, IP possam ser transformadas em depósito inicial.

Merecedora de amplo destaque na imprensa do sector foi a intervenção de Mendes Bota (PSD) apontando a concorrência desleal que o Estado, designadamente as Entidades Regionais e o próprio Turismo de Portugal, faz às empresas privadas através de portais web.

No que classificou de inaudito e famigerado fundo de garantia, reside a principal crítica do PSD detectando cinco falhas:

1) Paga o justo pelo pecador (penaliza quem cumpre, iliba quem faz uma má gestão e estimula as falcatruas);

2) Iniquidade: favorece as grandes empresas do sector em desfavor das PME’s;

3) Falta a categoria de incoming;

4) Discriminação relativamente às empresas nacionais favorecendo as estrangeiras;

5) O Estado apropria-se de rendimentos das empresas privadas e gere o fundo como entende (o sistema anterior pecava sobretudo pela fiscalização).

Apresentou um projecto de resolução conjuntamente com o PP recomendando ao Governo a constituição de um grupo de trabalho que no prazo de 60 dias identifique os ajustamentos necessários.

Terminou classificando o fundo e sobretudo a solidariedade que o caracteriza como discriminatório, gerador de iniquidade, colectivista e lesivo de uma concorrência leal e saudável.

O CDS-PP interveio através de Hélder Amaral que reconheceu estarem os casos Marsans e Mundiclasse na origem desta lei, sendo para si evidente a falta de regulação, de fiscalização e de sinais de alerta pois a Marsans tinha um processo de falência no seu país e nenhum dos institutos públicos nem o Governo foi capaz de salvaguardar o interesse dos consumidores.

Com bastante interesse surge a posição da Secretária de Estado do Turismo, Cecília Meireles, referindo que o sector das agências de viagens é provavelmente no turismo o que mais desafios enfrenta, existindo críticas com as quais concorda, outras que discorda e outras em que vai bastante mais longe.

Os aspectos relativamente ao cumprimento da Directiva Bolkestein parecem-lhe bem (procedimentos mais céleres e desmaterialização).

Quanto ao famigerado fundo de garantia importa acautelar os interesses dos consumidores, mas a forma como foi criado levanta outros problemas.

Reconhece a SET que há um problema de liquidez especialmente importante nesta conjuntura para empresas mais pequenas e que não há diferenciação em razão do volume de negócios pelo que o esforço pedido às PME’s é relativamente mais intenso do que aquele que é exigido às empresas de maior dimensão.

Destacou um problema muito grave no que toca à solidariedade do fundo, pois quando este baixar a um milhão de euros as empresas cumpridoras vão ser chamadas a contribuir novamente. Isto pode ser uma distorção muito grave, do seu ponto de vista.

Como são questões que têm de ser rapidamente corrigidas, o Governo já está a trabalhar com algumas associações, designadamente com a APAVT, e conta até 31 de Janeiro apresentar um conjunto de soluções para o problema.

3) Os próximos passos

A Directiva n.º 90/314/CEE que disciplina as viagens organizadas comummente designadas por pacotes turísticos apenas impõe que estejam assegurados, em caso de insolvência do operador e/ou agência, partes no contrato de viagem, meios de garantia suficientes em ordem ao reembolso dos fundos depositados e repatriamento do consumidor (aspecto assegurado, entre nós, pelo seguro de responsabilidade civil).

Já tenho visto defender que a caução é má solução porquanto as seguradoras ou os bancos vão exigir prémios desproporcionados em consequência do aumento do risco. Tenho acompanhado com atenção algumas dezenas de situações de agências de viagens de pequena e média dimensão já existentes à data de entrada em vigor da nova lei, que na expectativa de resolução deste problema optaram por renovar a caução, como é transitoriamente permitido.

Ora, nesses casos, o preço da caução manteve-se em regra dentro dos valores pagos ao longo dos últimos anos.

O que certamente conduzirá a uma apreciação negativa por parte das seguradoras ou da banca é as empresas saudáveis terem a todo o tempo a possibilidade de serem chamadas a responder pelos erros ou fraudes de concorrentes debilitados ou fraudulentos. Isso, sim, é um aspecto preocupante e que tem de ser corrigido.

Parece, pois, mais prudente que se aguarde pelos trabalhos de revisão da Directiva n.º 90/314/CEE mantendo-se até lá o sistema de caução há muito vigente. Afinal, como reconheceu o deputado Hélder Amaral, o caso Marsans que está na origem desta desproporcionada reacção legislativa do fundo de garantia solidário, foi sobretudo a falta de fiscalização por parte do Estado.

Devem ser entidades especializadas, bancos ou seguradoras, a estabelecerem um preço para assumirem a responsabilidade até determinada quantia. Por seu turno, o consumidor quando adquire a viagem sabe qual o montante garantido através de um registo público, o RNAVT. A opção do consumidor assenta em dados objectivos. Conhece, ou pelo menos tem a possibilidade de conhecer, a garantia financeira da agência que lhe vende a viagem e também a do respectivo operador turístico.

In Publituris n.º 1195, de 9 de Dezembro de 2011, pág. 4